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　　新修訂《食品安全法》第三十四條第（十）項規(guī)定，食品經(jīng)營者禁止經(jīng)營過期食品。第五十四條第一款規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應及時清理過期食品。經(jīng)營過期食品，依據(jù)新修訂《食品安全法》第一百二十四條第一款，罰款最少是5萬元；而未及時清理過期食品，依據(jù)新修訂《食品安全法》第一百三十二條，最輕是責令改正，給予警告。在食品經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期食品，是認定為經(jīng)營過期食品還是認定為未及時清理過期食品，目前基層執(zhí)法實踐中爭議較大。究其原因是當前法律法規(guī)和規(guī)章對食品過期后該如何貯存和處理都沒有詳細的規(guī)定。下面，筆者結合相關規(guī)定對這一問題做一探討。

　　爭議焦點

　　當前，涉及經(jīng)營過期食品違法行為定性的規(guī)范性文件有：2012年11月7日原國家食品藥品監(jiān)管局給江蘇省局的《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》、2012年上海市局發(fā)布的《上海市餐飲服務食品安全行政處罰適用指南（試行）》、2016年《北京市食品藥品監(jiān)督管理局食品類相關案件處理指導意見（二）（試行）》。

　　原國家食品藥品監(jiān)管局復函認為，超過保質(zhì)期的食品進入餐飲服務單位食品處理區(qū)，應視為違法經(jīng)營行為，相關處罰適用《食品安全法》第八十五條規(guī)定（對應的是新修訂《食品安全法》第一百二十四條）定性為經(jīng)營過期食品。食品處理區(qū)，指食品的粗加工、切配、烹調(diào)和備餐場所、專間、食品庫房（包括鮮活水產(chǎn)品儲存區(qū)）、餐用具清洗消毒和保潔場所等區(qū)域。

　　上海市局發(fā)布的文件認為，在當事人倉庫等貯存場所發(fā)現(xiàn)的，包裝上未標明不再使用的超過保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品處理。在廚房、冷菜間等生產(chǎn)加工經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)的，且未明確標明不再使用的超過保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照經(jīng)營過期食品處理。

　　北京市局發(fā)布的文件認為，一是在就餐區(qū)等向銷售者開放的區(qū)域處發(fā)現(xiàn)過期食品（包括已開封及未開封），應定性為經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品；二是定性經(jīng)營或使用過期食品，必須取得證明經(jīng)營、贈送了過期食品的證據(jù)或在餐飲加工制作中使用了過期食品的證據(jù)；三是在餐飲服務提供者操作間等未向消費者開放的區(qū)域處發(fā)現(xiàn)過期食品（包括已開封及未開封），無證據(jù)證明已直接銷售、贈送給消費者或已使用過期食品加工制作餐飲，應定性為未及時清理變質(zhì)或者過期食品。

　　此外，江蘇省海門法院的一則司法判例也有助于執(zhí)法人員對經(jīng)營過期食品違法行為的認定。2013年1月，海門市衛(wèi)生局檢查時發(fā)現(xiàn)，金海酒店廚房操作間內(nèi)的生食冰箱內(nèi)存放著一盒光明植物黃油、一袋怡樂臘腸兩種食品均已超過保質(zhì)期。同年3月，該衛(wèi)生局對金海酒店以經(jīng)營過期食品為由處以4000元罰款。酒店提起行政訴訟，認為海門市衛(wèi)生局認定經(jīng)營過期食品的事實錯誤，證據(jù)不足，處罰不當，應當予以撤銷。法院審理后認為，本案處罰的依據(jù)為超過保質(zhì)期的食品，在被查時是儲存在酒店冰柜內(nèi)的，且未開封，不屬正在使用（經(jīng)營）中，被告以經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品并按《食品安全法》第八十五條規(guī)定予以處罰，定性不當，適用法律錯誤。

　　不難看出，江蘇海門法院的判決與北京市局文件的觀點一致。上述三個規(guī)范性文件的分歧主要在：一是原國家局復函和上海市局文件對經(jīng)營過期食品的定性規(guī)則都是將過期食品進入特定區(qū)域即視為經(jīng)營使用。而北京市局文件采取的定性規(guī)則是使用過期食品原料必須有證據(jù)證明使用；二是原國家局和上海市局文件雖在定性規(guī)則上一致，但兩者規(guī)定的區(qū)域不同，前者是進入包括庫房、餐飲用具清洗消毒和保潔場所在內(nèi)的食品處理區(qū)，而后者僅指進入廚房、冷菜間（食品粗加工、切配、烹飪和備餐場所、專間）。

　　問題辨析

　　執(zhí)法部門在包括廚房、冷菜間在內(nèi)的食品處理區(qū)等經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期食品，沒有其他佐證，是否可以直接認定為經(jīng)營過期食品？筆者的答案是否定的。以上述海門法院的案件為例，如執(zhí)法部門在酒店廚房冰箱內(nèi)發(fā)現(xiàn)過期食品原料，應啟動立案調(diào)查，調(diào)查該食品原料進貨和使用該食品原料加工的食品銷售情況，看有無證據(jù)證明使用，如有證據(jù)證明，即可認定為經(jīng)營過期食品。如查實未使用，應定性為未按要求貯存食品。如即使有使用嫌疑，但無法查實，在當前法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，也應疑錯從無，定性為未及時清理食品。從證據(jù)學上來說，食品處理區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品不能成為經(jīng)營過期食品的直接證據(jù)，只可能是間接證據(jù)。

　　值得一提的是，有人認為，食品貯存屬于食品經(jīng)營活動，所以，貯存過期食品就應當認定為經(jīng)營過期食品。以演繹推理的“三段論”分析，大前提：經(jīng)營過期食品應按《食品安全法》第一百二十四條處罰。小前提：食品貯存屬于經(jīng)營活動。結論：食品處理區(qū)貯存食品過期視為經(jīng)營過期食品，應按《食品安全法》第一百二十四條處罰。內(nèi)部證成看似成立，但外部證成則無法完成，這個命題的大前提與小前提之間是斷裂的，其結論當然不成立。新修訂《食品安全法》關于“食品經(jīng)營”中的“經(jīng)營”與“經(jīng)營過期食品”中的“經(jīng)營”定義和內(nèi)涵不能等同，前者指一個環(huán)節(jié)或泛指一類活動，后者指一個行為。

　　解決途徑

　　正因為目前對食品生產(chǎn)經(jīng)營者清理過期食品后，下一步如何貯存和處置沒有詳細的法律規(guī)定，導致了認識上和實踐上的不統(tǒng)一。日前公布的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第四十九條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當對超過保質(zhì)期的、變質(zhì)的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄。”第一百七十九條規(guī)定：“違反本條例第四十九條規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者沒有在明確標識的場所單獨存放超過保質(zhì)期的、變質(zhì)的或者回收的食品、食品添加劑，并登記造冊的，或者未及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄的，依照食品安全法第一百二十四條第一款進行處理?！?

　　該送審稿對過期食品的貯存和處理進行了明確規(guī)定，完善了食品安全法規(guī)，筆者非常贊成。但對其定性及法律責任等同于經(jīng)營過期食品這一規(guī)定，實際上屬于對新修訂《食品安全法》第三十四條第（十）項關于經(jīng)營過期食品的擴大解釋，筆者不敢茍同。擴大解釋應當符合法律解釋的方法。食品過期后的貯存和處理行為，究其性質(zhì)，應當屬于食品貯存，新修訂《食品安全法》第一百三十二條有明確的法律責任。若行政法規(guī)另行規(guī)定，有與上位法《食品安全法》抵觸之嫌疑。即使不抵觸，筆者也建議對其法律責任單獨規(guī)定，根據(jù)其社會危害性科學規(guī)定處罰種類和幅度。畢竟經(jīng)營過期食品與過期食品貯存、處置的性質(zhì)和危害后果大不相同。

　　綜上，新修訂《食品安全法》只規(guī)定了經(jīng)營過期食品和未按要求貯存食品兩種不同的違法行為，無論是依據(jù)處罰法定原則，還是證據(jù)學理論，執(zhí)法部門不能僅憑過期食品存在于某個區(qū)域或場所這一單一證據(jù)進行認定，也不能憑當事人有可能使用而推理為經(jīng)營，進而定性為經(jīng)營過期食品?？梢?，送審稿對食品過期后的貯存和處理作出了規(guī)定，但其法律責任規(guī)定仍需進一步完善。（江西省貴溪市食品藥品監(jiān)督管理局  舒波）

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