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　　近年來，筆者在辦理涉藥刑事案件移送時，常常會遇到公安機(jī)關(guān)要求地市級以上藥品監(jiān)管部門出具假藥、劣藥認(rèn)定意見的問題。兩部門因?qū)偎?、劣藥的認(rèn)識和理解不同，對是否需要地市級以上藥品監(jiān)管部門出具認(rèn)定意見存在爭議，甚至出現(xiàn)“移送難”“結(jié)案難”的現(xiàn)象，影響了該類案件的查辦效率。對此，筆者結(jié)合工作實踐，談一談對于假藥、劣藥認(rèn)定的體會和認(rèn)識。

　　相關(guān)司法解釋沿革

　　2001年，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕10號)第三條規(guī)定：“經(jīng)省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機(jī)構(gòu)鑒定，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的‘足以嚴(yán)重危害人體健康’……”

　　2009年，“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕9號)第一條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的‘足以嚴(yán)重危害人體健康’……對前款第(一)項、第(六)項規(guī)定的情形難以確定的，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機(jī)構(gòu)檢驗。司法機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗結(jié)論，結(jié)合假藥標(biāo)明的適應(yīng)病癥、對人體健康可能造成的危害程度等情況認(rèn)定?！?/p>

　　2014年，“兩高”《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2014〕14號)用列舉的方法，對應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“對人體健康造成嚴(yán)重危害”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等情形作了明確。其中第十四條規(guī)定：“是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘假藥’‘劣藥’難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗?！?/p>

　　2014年，“兩高”第一次提出將地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見作為認(rèn)定假藥、劣藥的重要依據(jù)，這是充分考慮到現(xiàn)實問題的復(fù)雜性、提高打擊違法犯罪工作效率而作的專門規(guī)定。但是，在涉藥刑事案件查辦實踐中，藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)對此的認(rèn)識和理解存在分歧，雙方往往在由地市級以上藥品監(jiān)管部門出具認(rèn)定意見是不是涉藥刑事案件查辦的必經(jīng)程序等問題上發(fā)生沖突。

　　何時須出具認(rèn)定意見

　　在我國法律淵源當(dāng)中，“兩高”司法解釋作為法律解釋的一種，屬于有權(quán)解釋，是司法機(jī)關(guān)開展司法活動的重要依據(jù)。全面認(rèn)識、分析司法解釋條款規(guī)定的確切含義，并正確理解和適用司法解釋，對辦理刑事案件至關(guān)重要。

　　關(guān)于2014年“兩高”司法解釋中假藥、劣藥的認(rèn)定問題，最高人民檢察院法律政策研究室韓耀元、盧宇蓉、楊建軍在《〈關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉理解與適用》(《人民檢察》，2015第1期)第二點(diǎn)第(十三)項中指出：司法機(jī)關(guān)根據(jù)藥品管理法的規(guī)定，對于證據(jù)能夠直接明確認(rèn)定為假藥、劣藥的，可以直接依法認(rèn)定為假藥或者劣藥。最高人民法院研究室周加海、周海洋在《〈關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》(《刑事法律文件解讀》總第116輯，2015年2月)第二點(diǎn)第(七)項中指出：“司法機(jī)關(guān)對于能夠明確認(rèn)定為假藥、劣藥的，可以依職權(quán)直接認(rèn)定。對于情形復(fù)雜難以判斷的，可以由地市級以上藥品監(jiān)督管理部門向司法機(jī)關(guān)出具認(rèn)定意見?！?/p>

　　從上述“兩高”法官、學(xué)者關(guān)于司法解釋中“假藥、劣藥認(rèn)定”的論述中不難看出，進(jìn)入司法程序后涉藥刑事案件中假藥、劣藥的認(rèn)定是一種司法活動，當(dāng)然屬于司法機(jī)關(guān)職權(quán)。因此，藥品監(jiān)管部門在向公安機(jī)關(guān)移送假藥、劣藥涉刑案件時，并非全部需要地市級以上藥品監(jiān)管部門單獨(dú)出具認(rèn)定意見。對于藥品監(jiān)管部門依法依規(guī)，并有證據(jù)證明涉案產(chǎn)品明確為假藥、劣藥的涉刑案件，沒有必要再次要求地市級以上藥品監(jiān)管部門出具認(rèn)定意見，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法受理并及時作出進(jìn)一步的處理。

　　正確理解認(rèn)定主體與作用

　　如果將藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)關(guān)于假藥、劣藥的定性意見視為行政認(rèn)定的話，相應(yīng)地，司法機(jī)關(guān)在偵查、起訴和判決等司法活動中對假藥、劣藥的判定應(yīng)當(dāng)稱為司法認(rèn)定。行政認(rèn)定與司法認(rèn)定有一定的邏輯聯(lián)系，但其區(qū)別也很明顯。根據(jù)2014年“兩高”《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的具體規(guī)定，筆者認(rèn)為其至少包含以下三點(diǎn)內(nèi)容。

　　首先，認(rèn)定的主體為司法機(jī)關(guān)。根據(jù)該條“司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)……等材料進(jìn)行認(rèn)定”的表述，在涉藥刑事犯罪案件辦理中，一旦進(jìn)入司法程序，最終能否將涉案產(chǎn)品認(rèn)定為刑法調(diào)整對象的假藥、劣藥，是司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，屬于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的司法活動，與行政執(zhí)法活動中假藥、劣藥的判定應(yīng)當(dāng)有一定的區(qū)別。

　　其次，并非所有涉藥刑事案件都必須進(jìn)行行政認(rèn)定。根據(jù)上述條款，司法機(jī)關(guān)在辦理假藥、劣藥涉刑案件中，并非所有案件都需要先由地市級以上藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)出具認(rèn)定意見，只有在疑難、復(fù)雜案件當(dāng)中，受事實、認(rèn)識等方面的限制，司法機(jī)關(guān)在難以判定是否屬于《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“假藥”“劣藥”的情況下，才需要出具行政認(rèn)定意見。對于一般普通涉藥刑事案件，司法機(jī)關(guān)依職權(quán)和法律規(guī)定，可以直接認(rèn)定假藥、劣藥。

　　第三，行政認(rèn)定作用的有限性。在辦理假藥、劣藥涉刑案件中，對司法機(jī)關(guān)而言，地市級以上藥品監(jiān)管部門出具的假藥、劣藥認(rèn)定意見，只是司法認(rèn)定的參考材料之一，不是唯一和最終的依據(jù)。司法機(jī)關(guān)作為獨(dú)立辦案機(jī)關(guān)，應(yīng)圍繞具體案情，依據(jù)事實和證據(jù)，參考行政機(jī)關(guān)認(rèn)定意見，對涉藥刑事案件作出進(jìn)一步獨(dú)立的考量和判斷。

　　綜上，為加強(qiáng)行刑銜接，消除分歧，提高涉藥刑事案件查辦效率，根據(jù)《關(guān)于印發(fā)食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》，當(dāng)藥品監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)涉藥刑事案件時，應(yīng)及時向公安機(jī)關(guān)移送，并在《涉嫌犯罪案件情況調(diào)查報告》中明確假藥、劣藥的定性、依據(jù)及有關(guān)證據(jù)。對案情疑難復(fù)雜，司法機(jī)關(guān)確實需要地市級以上藥品監(jiān)管部門出具正式的假藥、劣藥認(rèn)定意見的，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)出具商請函，并說明理由。根據(jù)商請函，地市級以上藥品監(jiān)管部門在研究或請示上級藥品監(jiān)管部門后，應(yīng)當(dāng)及時予以答復(fù)。

　　(作者單位：陜西省漢中市食品藥品監(jiān)管局)

　　編后

　　如何解決食品藥品涉刑案件移送中遇到的問題，是順暢行刑銜接亟待突破的難點(diǎn)。疏通行刑銜接的渠道，完善長效制度機(jī)制固然重要，但食品藥品監(jiān)管人員的主動學(xué)習(xí)、主動作為也不可忽視。

　　行刑銜接涉及行政執(zhí)法和刑事司法兩個方面，阻礙行刑銜接的問題大多是由行政規(guī)則與刑事司法規(guī)定不同、標(biāo)準(zhǔn)不同所致，若食品藥品監(jiān)管人員囿于一隅，僅僅了解行政執(zhí)法規(guī)則，對相關(guān)刑事司法規(guī)定漠不關(guān)心，則會因為“知其然而不知其所以然”，造成行刑銜接難點(diǎn)難突破。

　　知彼知己，主動學(xué)習(xí)刑事司法相關(guān)規(guī)定，積極研究銜接受阻的原因，是主動作為、疏通行刑銜接阻塞點(diǎn)的前提和基礎(chǔ)。行刑銜接的順暢，有助于“最嚴(yán)厲的處罰”落地生根。

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